Pourquoi les prêteurs sont-ils (les plus) légitimes à être fiduciaires pour les prêts qu’ils consentent ?

Pourquoi les prêteurs sont-ils (les plus) légitimes à être fiduciaires pour les prêts qu’ils consentent ?

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1) Le prêteur fiduciaire, une solution naturellement retenue par les rédacteurs de la Loi instituant la fiducie à l’exemple de la cession Dailly : 

• D’une part cette possibilité est en effet expressément prévue dans le Code civil (voir notamment les articles 2372-3 pour la fiducie-sûreté sur meuble et 2488-3 pour la fiducie-sûreté sur immeuble) ; 
  

• D’autre part le rapport parlementaire du 1er février 2007 rendu par Xavier de ROUX (rapport n° 3655) à l’occasion de l’adoption de la Loi instituant la fiducie en droit français confirme que la volonté des rédacteurs était bien, lorsque la fiducie est utilisée comme sûreté réelle, que les prêteurs puissent eux-mêmes être fiduciaires en garantie du remboursement des prêts qu’ils consentent. Le rapporteur souligne en effet que les établissements de crédit utilisent déjà largement une “fiducie innommée”, à savoir la cession de créances professionnelles à titre de garantie (“cession Dailly”) et cumulent ainsi la casquette de prêteur et de “propriétaire” de la créance transmise en garantie : “pour ce qui concerne le fiduciaire, la confusion de la qualité de bénéficiaire n’est pas sans rappeler certains aspects du régime de cession des créances professionnelles par bordereau « Dailly », à titre de garantie. En l’occurrence, la possibilité ainsi offerte présente un intérêt principalement dans le contexte d’une fiducie-sûreté, puisqu’elle vise à apporter une garantie supplémentaire au créancier en lui conférant l’assurance d’un transfert définitif de tout ou partie du patrimoine fiduciaire en cas de défaillance de paiement du constituant-débiteur”.
  

2) Une solution pertinente en pratique : 

Cette option est non seulement possible mais elle est surtout pertinente. En effet, dans le cadre d’un contrat de fiducie-sûreté, le bénéficiaire (créancier) recherche avant tout le régime protecteur d’une sûreté dont l’exercice est détaillé dans le Code civil et dont l’efficacité est prouvée en cas de défaillance de l’emprunteur. 

De la même manière, le constituant (emprunteur) cherche autant à limiter les coûts de montage à sa charge que l’aspect intrusif de la fiducie dans la gestion de ses affaires. A l’ordinaire, les parties recherchent ainsi davantage les effets du contrat de fiducie-sûreté que l’expertise d’un gérant d’actif tiers, compte tenu de la mission conservatoire de celui-ci ; à plus forte raison quand les actifs transférés ne requièrent pas de compétence technique particulière.

Plus simple, moins chère et tout aussi efficace. A cet égard, la possibilité pour le prêteur d’être également fiduciaire permet de rationaliser les coûts liés au montage fiduciaire ainsi que de simplifier sa mise en place. La fiducie est directement arrangée entre les parties au contrat de prêt dont elle ne constitue que le dispositif accessoire. La fiducie-sûreté s’inscrit finalement en droite ligne de la pratique des sûretés (« réelles » ou « sûreté-propriété ») au travers desquelles le constituant concède un droit dont son créancier est directement titulaire (hypothèque, gage-espèce ou encore clause réserve de propriété à titre d’exemple).

Des garde-fous pour protéger le constituant-emprunteur. Au reste, le législateur a assorti l’exécution de la mission de fiduciaire de garde-fous rigoureux, appliqués à tous les fiduciaires, qu’ils interviennent comme créanciers du constituant ou non (voir les articles précités du Code civil). Le contrat de fiducie-sûreté est négocié entre le prêteur et l’emprunteur et ne peut plus être modifié après signature sans l’accord des parties. Il en résulte que la mission « conservatoire » du fiduciaire ne peut être unilatéralement modifiée par ce dernier ou par le bénéficiaire de la fiducie. Le risque est dès lors nul pour le constituant de voir le fiduciaire sortir de la route toute tracée dans le contrat sans qu’il n’y ait consenti ; sauf à ce que le fiduciaire engage sa responsabilité pour faute dans l’exécution de sa mission.

Il faut noter, enfin, que les conditions de réalisation de la fiducie-sûreté sont les mêmes, que le fiduciaire soit prêteur ou tiers au contrat de prêt : la sûreté reste accessoire au contrat de prêt et ne peut être réalisée sans survenance d’un cas de défaut, les actifs réalisables font l’objet d’une ou plusieurs expertises à dire d’expert et bien sûr la soulte – s’il en existe une – doit être versée au constituant quel que soit le mode de réalisation.